Las decisiones judiciales que inciden sobre cuestiones que, como el terrorismo, preocupan y perturban gravemente la convivencia social y democrática suscitan un acalorado y no siempre meditado y reflexivo debate que sirva para orientar a los ciudadanos. Las diferentes y encontradas posturas que se adopten pueden y deben mantenerse en términos tales que permitan un necesario análisis crítico de su contenido.
El auto del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2002, declarando que la jurisdicción española no es competente para conocer de las manifestaciones de un parlamentario autonómico, pronunciadas en territorio extranjero, dando gritos que pueden ser considerados como enaltecimiento de una organización terrorista, ha producido una verdadera catarata de juicios y descalificaciones, algunas con el único argumento del insulto, que dan pie para tratar de enfocar la cuestión desde una perspectiva estrictamente legal y constitucional.
Como era de esperar, para abordar la cuestión ha sido necesario recordar la teoría de la división de poderes y refrescar las palabras de Montesquieu sobre la consideración de los jueces como 'el instrumento que pronuncia las palabras de la ley'. No es ocioso señalar que esta postura se mantiene en el texto de una obra que lleva un título tan significativo como El espíritu de las leyes.
Desde una perspectiva netamente constitucional, a nadie se le ocurre discutir la potestad legisladora del Parlamento, como representante legítimo del pueblo español, pero conviene recordar que en esta tarea deben ajustarse no sólo a las previsiones constitucionales, sino a las técnicas y a los métodos que exigen la función de construir una disposición o un texto legislativo. Un texto legal no sólo debe respetar, por imperativo constitucional, el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales, sino que debe seguir las pautas establecidas en la propia Constitución para la elaboración de las leyes.
En el ejercicio correcto o inobjetable de esta tarea y responsabilidad constitucional, el Parlamento español ha considerado conveniente introducir, dentro de los delitos contra el orden público, y más concretamente en la sección segunda del capítulo V del Código Penal, una rúbrica dedicada a definir los delitos de terrorismo.
Con fecha reciente se ha estimado necesario incluir, al lado de la figura tradicional de la apología del terrorismo, que, según el Código Penal, exige para su punición que constituya una incitación directa a cometer un delito, una nueva modalidad delictiva que castiga el enaltecimiento o la justificación, por cualquier medio de expresión pública o difusión, de los delitos de terrorismo, colocándolos al lado de los atentados directos contra la vida, la integridad física, la libertad y la seguridad de las personas, y de aquellas modalidades más secundarias de colaboración con las actividades o finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. Las penas, en sus modalidades más graves, pueden llegar hasta 30 años de prisión y descienden, para los supuestos de colaboración, hasta una pena máxima de diez años.
Resulta significativo resaltar que, frente a las fuertes y ajustadas sanciones establecidas para los delitos de terrorismo activo y directo, el legislador ha estimado que la pena adecuada para los delitos de enaltecimiento o justificación del terrorismo debe ser la de prisión de uno a dos años. Con ello, el propio legislador reconoce, de forma harto expresiva, que, si bien quiere penalizar las actuaciones consistentes en el grito y la exaltación, las castiga con pena menor, que puede llevar, en ciertos casos, a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Una vez que el legislador ha cumplido con su tarea exclusiva y prioritaria, los jueces tienen la misión constitucional de procurar su cumplimiento e interpretar su contenido para aplicarlas al caso concreto. Si nos situamos en el campo penal, existe una serie de principios que constituyen un patrimonio cultural y político irrenunciable, como es la interpretación restrictiva de los artículos que establecen los delitos y las penas y la prohibición de extender analógicamente las consecuencias del delito a supuestos no previstos expresamente por el legislador.
Conviene señalar, para que nadie se alarme injustificadamente, que el enaltecimiento o justificación del terrorismo es un delito castigado por la ley española y que, en el caso de que sea cometido dentro de nuestro territorio, deberá ser perseguido con arreglo a las previsiones legales, es decir, como una modalidad de terrorismo de opinión que, por su pena, corresponde fallar al juez central de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Como se ha dicho, corresponde a los jueces interpretar de manera lógica, gramatical y sistemática los preceptos legales y establecer, dentro de las pautas marcadas por la jurisprudencia y la ciencia del derecho, las clases, categorías y especies de las distintas figuras delictivas. Considero que el legislador, al establecer la nueva regulación del terrorismo, ha establecido tres categorías de delitos. Por un lado, el que pudiéramos denominar terrorismo de acción, que es la expresión más grave de esta modalidad delictiva; por otro, el terrorismo de colaboración, que lo sitúa en una escala inferior, desde el punto de vista punitivo, y, por último, el terrorismo de opinión, que se sitúa en un plano residual y al que señala, como ya se ha dicho, una pena simbólica.
Establecidas estas premisas, debemos situarnos en el ámbito territorial en el que el delito se ha cometido y que no es otro que el de un país extranjero, Francia, que, junto con España y otros países, integra la Unión Europea y pertenece al Consejo de Europa. Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial permite perseguir, en los términos expresados en el artículo 23, determinados hechos previstos en las leyes españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional. Esta jurisdicción se extiende, en virtud del principio tradicionalmente denominado de justicia universal, aunque resulta más adecuado hablar de jurisdicción universal, a los delitos de genocidio y terrorismo, entre otros, añadiéndose al final cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.
Los tratados internacionales, válidamente celebrados y una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno, por lo que, si un país como España pretende extender su jurisdicción a hechos cometidos más allá de sus fronteras, debe ajustarse al contenido del tratado que, en el ejercicio de su soberanía, ha decidido voluntariamente aceptar. En este punto entra en juego el Convenio Europeo de 27 de enero de 1977, para la
represión del terrorismo, ratificado por España e incorporado a su legislación nacional. En su artículo primero no incluye ni la apología ni la exaltación o enaltecimiento del terrorismo como concepto extraterritorialmente incriminable, sin que conste reserva alguna por parte del Estado español. No creo que en este momento la política adecuada sea denunciar el Convenio, por lo que estimo que la actuación más coherente sería luchar para que la apología y la expresión sean incluidas en el concepto de terrorismo internacionalmente aceptado.
Estas mismas razones fueron aceptadas y manejadas por el propio fiscal general del Estado, que el pasado día 2 de abril, y estando en la sede del Congreso de los Diputados, manifestó que el delito no podía ser perseguido en España.
El cúmulo de manifestaciones y posiciones adoptados en torno a la decisión del Tribunal Supremo han obviado o han querido ignorar estos condicionamientos, vigentes todavía en la esfera internacional. Los trágicos acontecimientos del 11 de septiembre han reforzado la conciencia universal para hacer frente al terrorismo, pero de momento no han conseguido llevarse por delante ni la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos ni los presupuestos básicos de la democracia, que impone el respeto al orden jurídico internacionalmente aceptado y que pone las garantías del Estado de derecho como barrera infranqueable para los partidarios de arrasar el sistema de libertades, utilizando atajos inconstitucionales para hacer frente a la dolorosa lacra de los crímenes terroristas.
Las preocupaciones recientes, mostradas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y las propuestas para definir el terrorismo del Consejo de la Unión Europea, en la posición común adoptada el 27 de diciembre de 2001, no han modificado el espectro legislativo internacionalmente vigente.
Repasando determinados comentarios escuchados y reproducidos en los medios de comunicación, no deja de ser preocupante que muchos creadores de opinión pública consideren que un juez o tribunal que pretenda respetar los principios y garantías del Estado de derecho se convierta, por mor de las emociones irracionales dominantes, en un peligro para la esencia de la democracia, que no es otra que las garantías que nuestra Constitución, y espero que sea por mucho tiempo, establece como núcleo esencial e insustituible del equilibrio de poderes. Ser garantista es una exigencia constitucional, no una degradación moral ni un pretexto para el insulto.
José Antonio Martín Pallín es magistrado del Tribunal Supremo.
* Este artículo apareció en la edición impresa del Jueves, 6 de junio de 2002