Nuestro ordenamiento jurídico sanciona la cesión ilegal de trabajadores, prohibiendo su contratación o reclutamiento para prestarlos o cederlos a otras empresas. Como excepción va a permitir la cesión cuando se realice a través de empresas de trabajo temporal. También existe una cierta tolerancia cuando la circulación de trabajadores se produce en el ámbito de empresas pertenecientes a un mismo "grupo".
En estos casos se estima que tales cesiones no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas. Pero fuera de estos supuestos la cesión de trabajadores es práctica tajantemente prohibida por la ley.
Pero, en ocasiones, la cesión ilegal de trabajadores se enmascara bajo una contrata o subcontrata de trabajadores. Se trata de una figura perfectamente lícita en nuestro derecho, pero que en la práctica puede generar complicaciones al ser en ocasiones difícilmente distinguible de los supuestos de cesión ilegal.
La diferenciación es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, se ha declarado la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propia ni una verdadera organización empresarial, siendo su objeto proporcionar mano de obra a otros empresarios.
No obstante, el hecho de que la empresa cedente cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita, que se da cuando en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitando su actividad al suministro de trabajadores.
De ahí que se haya fijado como línea de distinción, no tanto el dato de que la empresa cedente exista realmente, sino si actúa o no como verdadero empresario, asumiendo respecto a sus trabajadores el control y dirección de la actividad así como las obligaciones, riesgos y responsabilidades propios de su condición de empresario
* Este artículo apareció en la edición impresa del Domingo, 19 de octubre de 2003