Que la Comisión Europea está abiertamente en contra de la ampliación de funciones reguladoras de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), aprobadas por el Gobierno español para obstaculizar la OPA del grupo eléctrico alemán E.ON sobre Endesa, es de sobra conocido por la opinión pública. Poca sorpresa debe producir pues el procedimiento de infracción abierto por Bruselas contra el decreto ley que permite a la CNE dictaminar sobre operaciones planteadas por empresas extranjeras -el caso de E.ON- u otras de sectores no regulados sobre compañías españolas que operen en mercados sometidos a regulación. La Comisión entiende que los poderes atribuidos a la CNE permiten un amplio grado de discrecionalidad en su aplicación, puesto que invoca razones tales como la "protección del interés general y de los aspectos ligados a la seguridad pública" que tienen "un carácter vago e indeterminado". Es decir, ha elegido como motivo jurídico principal de su expediente el riesgo de arbitrariedad implícito en una legislación que considera imprecisa y orientada a obstaculizar el derecho de establecimiento y la libre circulación de capitales.
El expediente requiere, en primer lugar, precisar que, efectivamente, el decreto ley que amplía las competencias de la CNE contiene imprecisiones y vaguedades; no muy diferentes de las que se utilizan en otros países como burladero para evitar operaciones no deseadas, pero imprecisiones al fin y al cabo. Deberían ser pulidas y rectificadas si cabe, para hacer del decreto un instrumento menos proclive a la arbitrariedad.
Sobre el fondo de la cuestión, es decir, sobre si los organismos de regulación españoles pueden examinar operaciones financieras que afectan a empresas energéticas, caben pocas dudas: sí pueden. Siempre y cuando, por supuesto, lo hagan con criterios que no obstaculicen discrecionalmente el principio de libre establecimiento de empresas. Pueden y deben hacerlo porque no existe un mercado común de la energía y mucho menos una política común de abastecimiento energético, responsabilidades que descansan sobre los Gobiernos nacionales; y tampoco existe un organismo regulador común para toda la Unión Económica y Monetaria (UEM). La ampliación de funciones de la CNE estaba prevista antes de la OPA de E.ON -aunque es evidente que la norma se aceleró oportunamente- para evitar anomalías.
Así que entre el Gobierno español, más bien torpe en la gestión de las consecuencias de la OPA del grupo alemán, y la Comisión sólo cabe el entendimiento, aunque sea el tortuoso forcejeo pactado para mantener cada uno sus jurisdicciones respectivas y respetar el principio de fondo de la libertad de establecimiento empresarial. En resumen, una negociación política.
* Este artículo apareció en la edición impresa del Viernes, 5 de mayo de 2006